La STS de 27 de junio de 2019 sobre la falta de legitimación pasiva en la compra de acciones en un mercado secundario, trata de unas compras de acciones en la que la actora instaba la nulidad las adquisiciones por error - vicio en la prestación del consentimiento. Títulos que fueron adquiridos de dos formas, unas en una oferta pública y otras en el mercado secundario, pero todas las acciones eran de la misma entidad bancaria, la demandada, y tanto las primeras acciones como las restantes fueron adquiridas a través de la misma entidad (como intermediaria), pero respecto a las adquiridas en el mercado secundario, se niega que dicha entidad estuviera legitimada pasivamente, al no ser parte en los contratos de compraventa.
Así el TS establece que la compraventa de títulos en el mercado secundario, tiene unas características propias, que no consiste en la obligación de entregar una cosa a cambio de un precio, sino de un negocio por el que uno o varios intermediarios se obligan a realizar, por orden de otro (el vendedor), las actuaciones necesarias para que los valores financieros existentes en el patrimonio de éste se transmitan al comprador a cambio del pago por éste de un precio.
Como establece la resolución, esta operación no se hace mediante la entrega de las acciones por el vendedor al comprador, sino a través de una transferencia contable de las acciones anotadas en cuenta y un pago con intermediario. Las partes no entran en contacto, las ofertas y demandas se introducen por un tercero en un sistema informático, en el que las operaciones son anónimas y se produce la compensación y liquidación de forma masificada y normalizada, según un procedimiento.
Por ello, junto al comprador y vendedor, aparecen otras partes como son un comisionista bursátil, y en la ejecución, una entidad de contrapartida central y de una entidad de liquidación, pero estas entidades, a efectos de obligaciones no son parte del contrato de compraventa de acciones.
Estableciendo que, conforme al artículo 10.1 de la LEC, serán considerados como partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso, por ello entiende que en la acciones de nulidad relativa o anulabilidad, la legitimación pasiva corresponde a todos los que hubieran sido parte en el contrato (no demandantes) y a quienes sean titulares de derechos derivados del contrato, por lo que la legitimación pasiva en la “compraventa” (de acciones) sólo le corresponde al vendedor y no al intermediario o “comisionista” en nombre ajeno. Recordando que el artículo 247 del Código de Comercio, establece que cuando el comisionista no contrate en nombre propio, las relaciones jurídicas se producirán directamente entre comitente y la persona que haya contratado con el comisionista (el tercero vendedor de las acciones en bolsa), quedando al margen el comisionista.
A continuación, el tribunal cita distintas sentencias en las que manifiesta que ha flexibilizado este requisito de la legitimación pasiva en acciones de anulabilidad por error en el vicio del consentimiento, al reconocer dicha legitimación pasiva a las entidades que han comercializado productos de inversión. Para justificar dicha interpretación, el tribunal establece que en aquellos supuestos se trataba de productos financieros complejos, y que además el banco realmente no actuaba como intermediario sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente, que tiene por objeto un producto financiero que la empresa de inversión se encarga de obtener del emisor o de un anterior titular y, al transmitirla a su cliente, obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del agente.
Sin perjuicio de lo que se expondrá más adelante, el tribunal llega a afirmar que de haberse pedido la nulidad de toda la operación (compraventa y comisión), debería demandarse al vendedor en todo caso, y que la única acción que cabría contra el banco sería la indemnización de daños y perjuicios.
La primera cuestión a plantear sería, tal y como el propio tribunal reconoce, que las partes (vendedora - compradora) no entran en contacto, lo que en la práctica dificulta enormemente la posibilidad de conocer quién o quiénes son los vendedores, sobre todo cuando la resolución reconoce que las operaciones se realizan de forma anónima. Lo que en la práctica se traduce en la imposibilidad de interponer una acción de nulidad, al desconocer quién es el vendedor, salvo que se pidiera la nulidad de toda la operación (compraventa y comisión), en cuyo caso, nos expondríamos a la posible existencia/alegación de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, sin poder olvidar que al excepcionar la misma, la obligación de identificar al litisconsorte recaería sobre el demandado (quien la alega), en este sentido, el auto de la Audiencia Provincial de Cáceres de 10 de octubre de 2006, recurso n.º 429/2006, a lo que podría añadirse la mayor facilidad que desde luego tiene el profesional para realizar dicha identificación (artículo 217.7 de le Ley de Enjuiciamiento Civil).
Así, la primera de las sentencias citadas, la n.º 769/2014, de 12 de enero de 2015 y en cuanto a la legitimación pasiva, viene reconocer la legitimación del banco, negando que fuera un mero mediador, al tratarse, entre otros, de un producto diseñado por el propio banco, comercializado a través de su red de oficinas y cuya inversión se hacía en su mismo grupo empresarial, es de destacar que, finalmente, justifica la legitimación pasiva del banco porque dicho error en el consentimiento había sido motivado por la actuación provocada por la entidad demandada y su actuación no fue accesoria, sin que la entidad pueda valerse de una estructura negocial artificial y formal que encubría una inversión en fondos emitidos por empresas de su grupo.
La segunda de las resoluciones citadas, la n.º 625/2016, de 24 de octubre de 2016, rechaza la posibilidad de admitir la falta de legitimación al no haber sido excepcionada por el banco demandando, entendiendo que dicha admisión implicaría una incongruencia extra pepita al tratarse de una excepción no apreciable de oficio.
La tercera de las resoluciones citadas, la n.º 718/2016, de 1 de diciembre de 2016, el tribunal se refiere a las resoluciones de primera y segunda instancia que expresamente denegaron la existencia de la falta de legitimación pasiva, sin embargo no existe referencia a dicha cuestión al tratar el recurso de casación, ya que las cuestiones debatidas en casación se limitaron a la caducidad de la acción ejercitada y al error vicio en el consentimiento.
La cuarta de la resoluciones citadas, la n.º 477/2017, de 20 de julio de 2017, el propio tribunal reconoce que “la orden de compra” fue suscrita entre el demandante (comprador) y la sociedad o empresa de inversión (en general una entidad bancaria), que oferta a sus clientes un producto de inversión y recibe la orden de compraventa, y por lo tanto esa legitimación pasiva la ostentan las empresas de inversión cuando existe una defectuosa información sobre la naturaleza y el riesgo del producto o servicio de inversión, o en la imposibilidad de cumplimiento de la prestación a la que tiene derecho el inversor.
Expresando que cuando el demandante sólo mantiene la relación contractual con la empresa de inversión de la que es cliente y adquiere un producto de inversión que le es ofrecido por ésta, el negocio no funciona realmente como una intermediación de la empresa de inversión entre el cliente comprador y la entidad emisora o el anterior titular que transmite, sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente, de un producto de inversión que el banco se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular, y obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del comisionista.
Resulta llamativo que la resolución reconozca que, por lo general, el cliente no sabe cómo obtiene la empresa de inversión el producto que le ha sido ofertado, es decir, si la empresa de inversión lo adquiere directamente del emisor, que en ocasiones está radicado en un país lejano, o lo adquiere de un anterior inversor, que es completamente desconocido, en un mercado secundario. Es decir, entiendo que éste es el fundamento principal por el que el Tribunal justifica la legitimación pasiva, que no se utiliza en la sentencia de 2019, ya que en la compraventa de acciones el comprador se encuentra en la misma situación y tampoco se conoce al vendedor.
Aunque la citada resolución igualmente hace referencia a un elemento determinante del incumplimiento contractual, que suele ser el déficit de información del cliente, provocado por el incumplimiento de la empresa de inversión de las obligaciones de información, sobre la naturaleza y riesgos del producto de inversión que le impone la normativa sobre el mercado de valores, motivo que sí podría justificar un distinto tratamiento, pero debemos recordar que la sentencia de 2019 se refiere a acciones de la propia entidad bancaria y en cuya venta intervino la misma, es decir, la información que facilitaba al cliente era dada por la propia entidad y sobre su propia situación, aunque el vendedor pudiera ser un tercero.
La quinta de las resoluciones citadas, n.º 10/2019, de 11 de enero de 2019, viene a reiterar los argumentos de la anterior (477/2017).
La conclusión del análisis de las anteriores resoluciones es que la diferencia entre el supuesto de la sentencia de junio de 2019 y el resto es que en éstas últimas se vendieron productos financieros complejos y no acciones, ya que todas se refieren a compraventas.
Que se manifieste que la entidad actúe como una distribuidora o que la comisión cobrada se asemeja más al margen de distribución, resulta difícilmente encuadrable dentro del contrato de distribución, ya que la entidad bancaria no adquiere ese producto (normalmente ésta es una de las características del contrato de distribución), por el contrario, se asemeja más a un comisionista. Por ello, sin perjuicio de la valoración que pueda hacerse de dicho fundamento, no comparto el distinto tratamiento. Prueba de esto lo constituye lo expresado en el Recurso n.º 477/2017, en el que se expresa que, de aceptarse la tesis de la entidad bancaria, se estaría privando en muchos casos al cliente minorista de la posibilidad de ejercitar la acción … basada en el incumplimiento contractual o la de resolución …, acciones que le otorga el ordenamiento jurídico, puesto que con frecuencia no le es posible por lo gravoso que resulta ejercitarla contra una entidad emisora ubicada en un Estado extranjero, o contra un anterior titular del producto del que desconoce la identidad, que puede estar también domiciliado en un Estado extranjero, y que, por lo general, no ha tenido intervención en la causación del perjuicio al comprador. Argumento que entiendo sería aplicable al supuesto contemplado en la resolución de junio de 2019.
Sin que pueda justificarse que el banco no actuara como intermediario, sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente, que tiene por objeto un producto financiero que la empresa de inversión se encarga de obtener del emisor o de un anterior titular y, al transmitirla a su cliente, obtiene un beneficio, que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del agente, ya que como he dicho, una de las características del contrato de distribución es que el distribuidor compra para revender, es decir, existe una previa adquisición con incorporación al stock de la distribuidora.
Por lo tanto, la distinción más significativa entre la sentencia objeto del presente y las anteriores, es que éstas se referían a un producto financiero complejo, lo que entiendo que no justifica un distinto tratamiento, a pesar del posible incumplimiento de los deberes de información, ya que no existe distinción en la forma de adquisición (compraventa). Es decir, las sentencias anteriores a la de junio de 2019, escapaban del formalismo de ésta última, alejándose del principio de protección del inversor que supone la Directiva MiFID (en este sentido se pronuncia la STS de 18 / 4 / 2013, n.º de Recurso 1979/2011).