El artículo 161.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que cuando el destinatario de la comunicación sea hallado en el domicilio y se niegue a recibir la copia de la resolución o la cédula o no quiera firmar la diligencia acreditativa de la entrega, el funcionario o procurador que asuma su práctica le hará saber que la copia de la resolución o de la cédula queda a su disposición en la oficina judicial, produciéndose los efectos de la comunicación, de todo lo cual quedará constancia en la diligencia.
Así, el art 161.3 establece que si el domicilio donde se pretenda practicar la comunicación fuere el lugar en el que destinatario tenga su domicilio según el padrón municipal, o a efectos fiscales, o según el registro oficial o publicaciones de los colegios profesionales, o fuere la vivienda o local arrendado al demandado, y no se encontrase allí dicho destinatario, “podrá” efectuarse la entrega, en sobre cerrado, a cualquier empleado, familiar o persona con la que conviva, mayor de catorce años, que se encuentre en ese lugar, o al conserje de la finca, si lo tuviere, advirtiendo al receptor que está obligado a entregar la copia de la resolución o la cedula al destinatario de ésta, o darle aviso, si sabe de su paradero, advirtiendo en todo caso al receptor de su responsabilidad en relación a la protección de los datos del destinatario.
Si la comunicación se dirigiere al lugar de trabajo no ocasional del destinatario, en ausencia de éste, la entrega se efectuará a persona que manifieste conocer a aquel o, si existiere dependencia encargada de recibir documentos u objetos, a quien estuviere a cargo de ella, con las mismas advertencias del párrafo anterior.
En la diligencia se hará constar el nombre de la persona destinataria de la comunicación y la fecha y la hora en la que fue buscada y no encontrada en su domicilio, así como el nombre de la persona que recibe la copia de la resolución o de la cédula y la relación de dicha persona con el destinatario, produciendo todos sus efectos la comunicación así realizada.
Así, el art 152.1, párrafo tercero, establece que se tendrán por válidamente realizados estos actos de comunicación, cuando en la diligencia quede constancia suficiente de haber sido practicados en la persona, en el domicilio.
Uno de los problemas que surge en los supuestos de comunicaciones a través de terceros, son aquellos en los que esa persona intermedia (tercero) se niega a recibir dicha comunicación, o a identificarse o firmar la diligencia, ya que el art 161.3 utiliza el término “podrá”. En principio, la utilización de dicho término descarta la existencia de una obligación por parte del tercero de aceptar dicha comunicación, cuestión distinta es que esa obligación se hubiera previsto expresamente tal y como se prevé en otros ámbitos de nuestro ordenamiento jurídico. Sin que, por otro lado, podamos olvidar el deber de colaboración con los órganos judiciales, proclamado por el artículo 118 de la Constitución.
Ante la situación descrita nos podríamos preguntar ¿resulta aplicable la previsión establecida en el apartado 2 a los supuestos del apartado número 3 de dicho precepto? Es decir, ante la negativa a ser notificado o la negativa a firmar la diligencia de entrega por parte del tercero ¿puede entenderse efectuada la notificación a través del tercero y por lo tanto válidamente realizada la comunicación?
Es cierto, que parte de la doctrina se muestra reticente a admitir dicha posibilidad, pero no podemos olvidar que existe un gran número de resoluciones judiciales que admiten dicha posibilidad, todo ello, a pesar del rigorismo que parece expresar el apartado expresado, es decir, que se trate del domicilio del demandado, la vivienda o local arrendado al demandado, o el lugar de trabajo no ocasional, que la entrega deba hacerse a una empleado, familiar o persona con la que conviva, mayor de 14 años, o al conserje, y además, de tratarse del lugar de trabajo, debe entenderse con quien manifieste conocer al destinatario o en la dependencia destinada a la recepción de documentos, y en todo caso, con la advertencia de la obligación que tiene el receptor de dar traslado de la resolución o cédula o aviso. Exigiéndose que quede identificado el destinatario de la comunicación, la fecha y hora de búsqueda, la identificación de la persona que recibe la comunicación y su relación con el destinatario.
Pues bien, podemos ver como ese supuesto rigorismo es atemperado por distintas resoluciones judiciales (la casuística es muy diversa), no sin advertir que, como en otros supuestos, existen resoluciones contrarias a la extensión de esa consecuencia (entender practicada la comunicación); ejemplo de esas resoluciones son la SAP de Málaga, Sección Quinta, de 2 / 2 / 2016, referida a la esposa que se negó a hacerse cargo de un emplazamiento de una sociedad cuyo marido era el administrador, estableciendo, en su Fundamento Tercero, como cuestión previa cabe decir que, es reiterada la jurisprudencia tanto de nuestro Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional en relación con la transcendencia de los actos de comunicación que, no realizados en correcta forma, no garantizan el conocimiento del proceso y la presencia del citado. Sin embargo, ello no quiere decir que cualquier irregularidad en la citación deba llevar al otorgamiento del amparo o nulidad. A este respecto, lo decisivo es determinar si por los medios que se usaron para citar, emplazar o notificar se puede inferir racionalmente que la comunicación llegara a su destinatario, al margen de formalismos. Y ello es así, porque cualquiera que fuesen los defectos procesales en los que se haya incurrido, lo cierto y evidente es que para acordar la nulidad instada, los mismos han de haber producido indefensión, concepto este último que no debe confundirse con infracción procesal, pues no todas generan aquélla. En el caso de autos, el apelante reconoce expresamente que la persona con la que se entendió la diligencia de emplazamiento… fue efectivamente su esposa, lo que permite concluir que el acto de comunicación procesal se realizó de forma correcta, ajustándose a la ley y con la idoneidad suficiente como para que el demandado tuviera conocimiento del objeto de dicha diligencia, lo que impide imputar la indefensión. Y si dejó transcurrir el término del emplazamiento conferido, lo fue por una conducta solo a él imputable determinante de la indefensión que dice haber sufrido y que no consta, razones que llevan a desestimar la nulidad instada.
En Igual sentido se pronuncia la Sección Sexta de la AP de Málaga, Sentencia de 4 / 6 / 2014, respecto a la negativa de ser emplazada la sociedad demandada porque la empleada se negó a hacerse cargo de la notificación, todo ello, incluso ante la negativa a identificarse por parte de la empleada.
Así, la SAP Lugo de 14 / 12 / 2009, prescindiendo de uno de los requisitos exigidos por dicho precepto, es decir, que la comunicación se practique en el domicilio del demandado (en el supuesto se produjo en la persona del marido en la oficina judicial), dicha resolución admitió la notificación en un lugar distinto del domicilio o del lugar de trabajo no ocasional al cumplirse el resto de los requisitos exigidos el precepto (identificación de la persona con la que se entiende informándole de las obligaciones que tiene), incluso existen resoluciones que han admitido la validez de dicha comunicación cuando se ha practicado con un menor de catorce años (SAP de Madrid, de 17 / 9 / 2009, Sección Décima).
La SAP de las Palmas de Gran Canaria de 3 / 5 / 2013, hace referencia a un supuesto en el que el Secretario solicita la práctica de la citación al Servicio de Notificaciones en un determinado domicilio (en el que anteriormente se había intentado notificar a los demandados) y preveía, que para el caso de resultar negativa la citación en ese primer domicilio, un segundo domicilio, así el Servicio de Notificaciones no hace constar en la diligencia que la citación en el primero de los domicilios hubiese resultado negativa, por lo que el Tribunal entendió que se practicó en el primero de domicilios, y al encontrar allí al suegro y padre de los codemandados, quien se negó a recoger la documentación, le hace saber el contenido del artículo 161 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Ante dicha situación, para el Tribunal la citación fue válidamente realizada y no se produjo indefensión alguna, al haber adoptado el demandado una actitud pasiva, al no haber negado que el suegro no les hubiere transmitido el intento de la citación y advertencia del funcionario, por lo que se trataba de una mera indefensión formal.
Lo que tienen en común todas las resoluciones antedichas es salvaguardar el derecho de defensa de las partes, al destacar la enorme importancia que tienen los actos de comunicación, así las última de las resoluciones citadas, al hablar de la indefensión reitera que ésta debe ser material y no meramente formal (STC 26 / 5 / 2008), que establece que es doctrina reiterada de este Tribunal que los actos de comunicación procesal tienen la finalidad material de llevar a conocimiento los afectados las resoluciones judiciales, con objeto de que aquellos puedan adoptar todas las cautelas y garantías que resulten razonablemente adecuadas para asegurar que esa finalidad no se frustre por causas ajenas a la voluntad de los sujetos a quienes afecte (SSTCC 121/1995, de 18 de junio y 64/1996, de 16 de abril); sin que ello signifique exigir al Juez o Tribunal correspondiente el despliegue de una desmedida labor investigadora que pudiera conducir a la indebida restricción de los derechos de defensa de los restantes personados en el proceso (STC 268/2000, de 13 de noviembre). Sin embargo en la doctrina de éste Tribunal se ha precisado igualmente, por una parte, que la única indefensión que tiene relevancia
constitucional es la material, y no la mera indefensión formal, de suerte que es exigible la existencia de una perjuicio efectivo en las posibilidades de defensa del recurrente de amparo (SSTC 101/1990, de 4 de junio y 126/1996, de 9 de junio).
Conforme a lo expresado, teniendo en cuenta las anteriores resoluciones, y la actual redacción del párrafo tercero del art 161.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que establece también que las comunicaciones así practicadas producen todos sus efectos; entiendo que no existe obstáculo alguno para considerar válidamente practicadas aquellas comunicaciones, en las que ese tercero se niegue a recibirla o firmar la diligencia, lo contrario supondría una exigencia que dificultaría notablemente al desarrollo del proceso, afectando a los derechos de las demás partes intervinientes, siempre que no se limite, restrinja o impida de forma real y efectiva la defensa del destinatario de la comunicación.