Analizaremos dos autos dictados por la Audiencia Provincial de Málaga, el segundo aclaratorio del primero que, aunque este último no accede a la aclaración, subsanación o complemento interesado, realmente hace unas consideraciones que indirectamente aclaran la cuestión planteada.
El supuesto ante el que nos encontramos es el de unos consumidores que, tras seguirse contra ellos una ejecución hipotecaria y perder el bien hipotecado en subasta, no se llega a cubrir el total de lo reclamado por la vía hipotecaria. Tras esto, el banco interesa la continuación de la ejecución por el importe no cubierto, y por lo tanto se despacha ejecución de títulos judiciales contra los mismos. Tras sufrir durante un periodo de tiempo diversos embargos, y a pesar de habérseles pasado todos los plazos para formalizar la oposición a los ejecutados (incluido el previsto en la D.T. 4ª. de la Ley 1/2013, de 14 de mayo), la misma se formaliza.
La oposición se basó en la falta de legitimación activa de la actora, al haberse cedido el préstamo a un fondo de titulización, y la abusividad de varias cláusulas: suelo, intereses de demora, vencimiento anticipado, etc. Pues bien, la parte ejecutante alegó, entre otros motivos, que al no haberse formalizado oposición en los plazos que se le otorgaron a los ejecutados, al despacharse la ejecución hipotecaria y al despacharse por el diferencial, les había precluido el trámite de oposición al dictarse el auto despachando ejecución por el diferencial que faltaba para cubrir de la deuda, desestimando el Juzgado la oposición de los ejecutados.
Apelado el Auto, la Sala, Sección 5ª de la AP de Málaga (Recurso de Apelación Civil 141/2019), en el primero de los Autos Nº. 180, de 30 / 4 / 2021 establece que, con independencia de si hubo oposición a la ejecución hipotecaria por la posible nulidad de las cláusulas del préstamo, señala que es posible el control de oficio de la abusividad de las mismas “en cualquier momento del procedimiento”, incluso en ésta alzada, toda vez que la apreciación de nulidad de pleno derecho por abusividad de una estipulación no negociada, en contratos con consumidores, es apreciable de oficio conforme a la jurisprudencia (STJUE 14 / 6 / 2012), de ahí que la Sala entre a analizar la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, estimándola nula y por lo tanto sobreseyendo la ejecución.
Al no haberse pronunciado el Auto sobre los efectos restitutorios, ya que en la oposición se interesó no sólo el alzamiento de todos los embargos, sino la devolución de los mismos, y se habían embargado determinadas cuantías, se interesó la aclaración o complemento de la citada resolución, aunque la Sala no accede a dicha petición, pero realiza un análisis del tema bastante acertado (Auto de 3 / 6 / 2021).
Así, en el Fundamento Segundo la Sala expresa que debe hacerse una distinción entre los pronunciamientos relativos a la ejecución y los relativos al fondo del contrato. Sobre estos últimos expresa que son los relativos a la existencia o no de la deuda derivada del contrato de préstamo, y que al no existir un pronunciamiento sobre el fondo de la deuda, es decir, si existe o no deuda, y por lo tanto si existe obligación de restituir a los ejecutados o, por el contario, si son éstos quienes siguen siendo deudores, se hace necesario acudir a un declarativo.
Por ello, la Sala expresa que no cabe confundir el pronunciamiento sobre la ejecución con el pronunciamiento sobre el fondo del contrato; de ahí que, citando el Art. 561.2 de la LEC, establece que, al estimarse la oposición a la ejecución y dejar ésta sin efecto, se alzarán los embargos y demás medidas ejecutivas, reintegrándose al ejecutado a la situación anterior a la ejecución (que no debe confundirse con lo abonado por el contrato). Y en el presente caso, no constando en esta alzada que se haya hecho efectivo algún pago o abono por los demandados durante la ejecución (no se había elevado a la Sala la cuenta de consignaciones del Juzgado) y con motivo de la misma, no cabe realizar reintegro o restitución alguna. Es decir, al no tener constancia la Sala de los embargos trabados no puede pronunciarse, de ahí que exprese, sin perjuicio del derecho a instar la vía de reintegro prevista en los Arts. 533 y 534 de la L.E.C., es decir, acudir al Juzgado ante el cual debería solicitarse el reintegro de las cantidades embargadas, ya que la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado implica el sobreseimiento de la ejecución y, por lo tanto, de cualquier embargo.