Dentro del ámbito de la ejecución, el acreedor anterior y preferente, que tiene inscrito o anotado su crédito en el Registro de la Propiedad, puede verse compelido por el Juzgado, para que manifieste el importe real de su crédito en ese momento. Dicha declaración implica una responsabilidad del acreedor que hace esa manifestación, en cuanto que puede afectar tanto al propio acreedor, como al ejecutante o a terceros que participen en la subasta.
Como sabemos, la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) opta por el sistema de subsistencia de las cargas y gravámenes anteriores, lo que significa, que el adquirente del bien inmueble (en subasta) acepta las cargas o gravámenes inscritos con anterioridad a la carga que ejecuta (art. 670.5 LEC).
Pero como establece el TS, la subrogación que afecta al adjudicatario del bien en subasta (art. 670.5 LEC) se produce respecto de la carga y no respecto de la deuda que tal carga asegura, es decir, la subrogación, al amparo del citado precepto, se refiere al deber de naturaleza real de soportar la realización forzosa sobre el bien para satisfacer el crédito asegurado por el embargo, pero no implica la asunción forzosa de la misma posición del deudor en la relación obligacional (deuda).
En el ámbito de la ejecución, es frecuente que, en la certificación registral de cargas (art. 656 LEC) aparezcan inscripciones o anotaciones que responden a créditos que están amortizados (económicamente), total o parcialmente, siendo necesario determinar si dichas cargas anteriores y que sean preferentes se ajustan a la realidad, para ello, el art. 657.1 LEC prevé dirigirse a los titulares de esos créditos, para que los mismos informen de la subsistencia y, en su caso, la cantidad pendiente de pago y condiciones, lo que afectará directamente al valor del bien para la subasta del mismo, así, cualquier interesado en la adquisición del bien podrá ajustar su postura al valor real del bien.
En el sentido anteriormente señalado se pronuncia el auto de la AP Cáceres, de 7 de febrero de 2007, nº 31/2007, que establece que la finalidad del art. 657 LEC, no es otra que llevar a cabo la valoración de la finca de la manera más ajustada a la realidad. En este mismo sentido se pronuncia el auto de la AP de Murcia de 2 de septiembre de 2003, nº 66/2003, que establece que lo que debe descontarse para fijar el avalúo de la finca objeto de subasta, es la realidad del importe del crédito anterior y preferente, ya que una cosa es la existencia de una carga y otra el reflejo registral de la misma. Estableciendo que la actual Ley de Enjuiciamiento Civil, trata de buscar la realidad de las cargas a los fines de una información precisa sobre el valor real de las fincas.
A partir de la modificación introducida por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre (LeNOJ), el Secretario debe actuar de oficio (ya no a petición del ejecutante), dirigiéndose a los acreedores anteriores, solicitando información sobre la subsistencia y cuantía de las cargas anteriores y preferentes, también al ejecutado, convocándoles, en su caso, a una vista ante el Tribunal, en los supuestos de disconformidad entre los mismos (acreedor-deudor). Estableciéndose que la falta de respuesta al requerimiento efectuado, tanto por parte del acreedor como del ejecutado, se entenderá que la carga se encuentra actualizada al momento del requerimiento, a los solos efectos de la ejecución (art. 657.3 LEC)[1].
La citada previsión viene además motivada, porque no tiene sentido sacar a subasta un bien, para que los posibles adjudicatarios se subroguen en unas cargas anteriores de mayor valor que el del bien que pretende adjudicarse, ya que la subasta estaría avocada, desde un principio, al fracaso.
A la vista de lo que el ejecutado y los acreedores anteriores declaren sobre la subsistencia y cuantía actual de los créditos, si hubiera conformidad, el art. 657.2 LEC permite, a instancia del ejecutante, librar los mandamientos que procedan a los efectos previstos en el art. 144 LH, es decir, este precepto permite reflejar en el Registro la situación exacta de una deuda, que puede encontrarse total o parcialmente cancelada. Es decir, el precepto antedicho pone de manifiesto el posible interés del ejecutante, y le permite, hacer constar en el Registro el valor actual de las cargas anteriores, lo que tiene una gran importancia tal y como se expresará más adelante. Es más, con la reforma introducida por la Ley 19/2015, de 13 de julio, el art. 656.2, párrafo segundo, establece que el Registrador notificará, inmediatamente y de forma telemática al Secretario Judicial y al Portal de Subastas el hecho de haberse presentado otro u otros títulos que afecten o modifiquen la información inicial a efectos del art. 667, es decir, se trata de que hasta el momento de la subasta la información de la finca esté permanentemente actualizada.
La Instrucción de la DGRN, de 12 de diciembre de 2000, BOE 306 de 22 de diciembre de 2000, establece en su número XI, cuál debe ser el asiento procedente para hacer constar la manifestación de los acreedores anteriores al gravamen que se ejecuta, sobre subsistencia y cuantía de los créditos, a que se refiere el art. 657 LEC. Establece que será una nota marginal (por analogía con el art. 240 RH), cuya vigencia será la del asiento de inscripción o anotación preventiva a cuyo margen se practique, es decir, dicha anotación informa del estado (real) de dicho crédito.
Así la Resolución de la DGRN, de 21 de junio de 2005, llega a la determinación de que el pago de parte del precio de una obligación garantizada con hipoteca puede hacerse constar, bien mediante cancelación parcial, bien cuando ésta no proceda, por nota marginal. Aunque en el primer supuesto (cancelación) exige, al tratarse de un procedimiento judicial en el que se ha dictado de una sentencia contra la que no quepa recurso (art. 82 LH); esta resolución igualmente se refiere a las cautelas que deben tenerse en cuenta a la hora de hacer constar la minoración de los préstamos, es decir, que del mandamiento librado por el juzgado quede acreditado que es el acreedor debidamente representado el que haya declarado sobre la subsistencia y cuantía actual de su crédito.
Llegado a este punto es el momento de preguntar ¿cuáles son los efectos de una información errónea suministrada por el acreedor en el marco del procedimiento de ejecución? Ya que la información que consta en las actuaciones, por el cual el acreedor titular del crédito anterior aminora el importe adeudado o incluso manifiesta que el mismo crédito se encuentra totalmente amortizado, va a repercutir en aquellos que adquieran en subasta el bien objeto de ejecución.
La constancia en el Registro de la cantidad declarada por el acreedor, es la garantía, en virtud del principio de publicidad registral, de aquellos adquirentes que confían en la apariencia del Registro, por ello, la actuación que se siga respecto del importe real de la carga anterior manifestada por el acreedor y su constancia registral, puede tener importantes consecuencias, tanto para los adquirentes como para los titulares de dichos créditos.
En este sentido, el auto de la AP Barcelona, de 15 de marzo de 2006, nº 79/2006, pone de relieve que asiste razón a la actora al señalar que la disposición contenida en el art. 657 LEC, contiene una facultad de la parte de inscribir en el Registro la minoración de las cantidades que se amortizan a lo largo del periodo de la hipoteca, de manera que ha de estarse a las manifestaciones de los acreedores de los derechos inscritos preferentes para determinar la realidad del importe de la carga, debiendo prevalecer en este último supuesto la realidad de la deuda frente a la anotación registral. La finalidad de tales normas no es otra que determinar el valor real de las fincas al tiempo de sacar a subasta el bien (auto de la AP de Murcia de 2 de septiembre de 2003).
¿Cuál es la consecuencia de la información erróneamente facilitada por el acreedor anterior? Todo ello dependerá si dicha información ha accedido o no al Registro de la Propiedad, ya que si accede al Registro, una vez actualizada la información en el Registro, si resulta que el acreedor informó sobre la situación de su crédito, esa declaración es para él vinculante, por ello, el tercero que adquiera el bien, tan sólo se subroga en la carga anterior con la limitaciones que resulten de la información facilitada por el acreedor, que ha accedido al Registro.
Así, la resolución de la DGRN, de 7 de marzo de 2012, Resolución nº 6122, en un supuesto en el que se hizo constar registralmente, mediante una nota marginal, la reducción de la responsabilidad hipotecaria, a través de una ejecución ordinaria, y posteriormente se incoa una ejecución hipotecaria por un importe mayor que el saldo deudor que se había hecho constar en la anotación practicada (consecuencia de la ejecución ordinaria); y por lo tanto existiendo acreedores posteriores, deniega la inscripción del auto de adjudicación y el mandamiento de cancelación de la ejecución hipotecaria, al entender que no es posible y que realmente se estaba impugnando la nota marginal anterior (que minoró el importe), para conseguir la cancelación de la misma. Negando la DGRN que el recurso ante la misma sea el cauce adecuado para discutir los asientos ya practicados, ya que es doctrina del Centro pronunciarse vía recurso sobre la calificación realizada en el asiento solicitado (sin extenderse a otros anteriores) y que una vez practicado el mismo se encuentra bajo la salvaguardia de los tribunales, es decir, para impugnar dicho asiento (validez o nulidad), tiene que acudirse al procedimiento correspondiente. Estableciendo que la finalidad del art. 657 está en relación con el art. 666 LEC, en el sentido de que antes de sacar a subasta los inmuebles en el procedimiento de apremio, estos han de valorarse, y de dicho valor debe descontarse el importe de todas las cargas y derechos anteriores al gravamen por el que se hubiese despachado la ejecución o, en su caso, el valor que se haya hecho contar en el Registro con arreglo a lo dispuesto en el apartado 2 del art. 657. Destacando que de aquí debe resaltarse el interés del ejecutante en que se haga constar en el Registro la situación de las cargas anteriores, pues cuanto más se aminoren las cargas o derechos anteriores, mayor valor tendrá el bien en la ejecución. Estableciendo que la minoración de la responsabilidad que publica el Registro, no es un mero dato informativo, sino que supone una manifestación de la llamada publicidad material, provocando los efectos derivados de los principios hipotecarios, y de las presunciones de veracidad y exactitud de los asientos registrales.
Así, Sentencia de AP Valencia de 12 de junio de 2009, nº 320/2009, y respecto de una subasta administrativa, se pronuncia sobre el error cometido en la declaración del acreedor anterior en el expediente, declaración que no llegó a inscribirse en el Registro, prevaleciendo en este caso la realidad registral, debiendo el adquirente subrogarse en la carga existente y no inscrita, ya que en el Registro de la Propiedad aparecía una carga. Por ello, el tribunal para resolver el supuesto se remite a la acción que se ejercita por los actores, ya que establece que estos no reclaman una indemnización por los daños y perjuicios que el Banco les haya podido generar al emitir una certificación errónea, sino que alegan a que su legitimación nace de su condición de propietario, y la pasiva corresponde al demandado “en su condición de titular de la carga que tiene que cancelar”, interesando que se declare que la finca está libre de cargas, obligando a la entidad demandada a estar y pasar por dicha declaración, cancelando la garantía ejecutada.
Partiendo de esa petición, el Tribunal resuelve la controversia en base a lo establecido en los arts. 657 y 666 LEC, por lo que que siendo cierto que el Banco emitió un oficio en el que hacía constar que el préstamo había sido cancelado anticipadamente, el problema se centra en determinar la eficacia de tal comunicación efectuada por el acreedor que no tuvo su reflejo en el Registro de la Propiedad y, sobre esta cuestión, considera que debe primar la realidad Registral puesto que como afirma el art. 657 de la LEC, en estos supuestos, pedir dicho certificado es facultad de la parte ejecutante, igual que solicitar que se expidan los mandamientos correspondientes para que se haga constar el importe real de la deuda / crédito en el Registro de la Propiedad, en el presente caso, mediante anotación al margen de la inscripción de la hipoteca.
Entiende por tanto, conforme al texto del citado precepto, que son necesarias dos actuaciones de la parte ejecutante para que, en el ámbito de una hipoteca inscrita, y posterior subasta, surta plenos efectos la comunicación del acreedor: a) La expedición de los oficios por el Juzgado a instancias del ejecutante (hoy de oficio) y su contestación por los acreedores, b) Que la reducción o extinción del crédito, en lo que ahora nos afecta, quede debidamente anotado en el Registro de la Propiedad, art. 657.2 “a instancia del ejecutante, se expedirán los mandamientos que procedan a los efectos previstos en el art. 144 de la Ley Hipotecaria”.
De no hacerlo así, subsiste la plena eficacia del contenido de la inscripción Registral, donde constaba debidamente inscrita la hipoteca y su subsistencia, por aplicación de los principios de prioridad registral en relación con el de publicidad, como así se deduce de lo establecido en el art. 666 LEC.
Por lo tanto, el error al emitir la contestación sobre subsistencia de la deuda no puede llevar aparejada, sin más, la cancelación de la hipoteca.
Así es como lo interpretó este Tribunal en la sentencia dictada el día 19 de julio de 2006, en el Rollo de Apelación 360/2006, al estimar que debía reconocerse plena eficacia al mandamiento expedido por el Juzgado que acordó la constancia registral de la extinción del crédito que, a sensu contrario, determina que si tal reducción o cancelación de la deuda no ha tenido su reflejo en el Registro de la Propiedad, ha de entenderse que prima el contenido del mismo y por tanto, los actores adquirieron la finca con la hipoteca sin ninguna limitación.
Así, la Sentencia AP de Guadalajara de 7 de octubre de 2014, nº 222/2014, en su supuesto que se exigía la responsabilidad derivada de la información errónea facilitada por el acreedor, establece que la doctrina sentada por nuestras Audiencias Provinciales a la que se refiere el apelante en su recurso no es de aplicación en el supuesto enjuiciado. Una cosa es que haya de asignarse preferencia a la comunicación de los acreedores anteriores cuando de valorar el inmueble se trata, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 666 de la ley procesal, y otra, bien distinta, es apreciar responsabilidad en dichos acreedores cuando facilitan una información errónea que sin embargo no tuvo reflejo registral. Adviértase, en cualquier caso, que si examinamos el artículo 666 comprobamos inmediatamente que la preferencia del contenido de la información facilitada por los acreedores frente al contenido inicial de la certificación de cargas del Registro, se hace depender no sólo de dicha comunicación, sino de que ésta haya accedido también al Registro conforme a lo dispuesto en el apartado segundo del art. 657, circunstancia ésta que como veremos no ha tenido lugar en este caso.
En definitiva, concluye que la aplicación al caso de la doctrina citada por el recurrente se hace depender del estricto cumplimiento del apartado segundo del art. 657, esto es, que los titulares de créditos anteriores realicen la pertinente comunicación al juzgado y que ésta acceda al Registro posteriormente. Remitiéndose a su vez a la resolución antedicha de la AP de Valencia (de fecha 12 de junio del año 2009), expresando la resolución que, en caso contrario, cual aquí acontece, la información registral de la que resultaba la vigencia de la hipoteca, prima sobre la información que finalmente se ha constatado que era errónea, facilitada por la entidad bancaria. La preferencia del Registro sólo cede ante una información proporcionada por el acreedor cuando ésta haya accedido a dicho Registro en la forma prevista en el apartado segundo del art. 657 de la Ley Procesal. En caso contrario el tercero habrá de estar al contenido de la certificación de cargas y no podrá escudarse en lo informado por los acreedores anteriores salvo, insistimos, que se cumplan las dos exigencias establecidas en el tantas veces repetido art. 657.
Por ello, en principio para la existencia de una responsabilidad por parte del acreedor, y que su declaración le vincule, es necesario que dicha manifestación del acreedor haya accedido al Registro de la Propiedad (publicidad registral), en caso contrario, conforme a lo expresado anteriormente podría no prosperar la reclamación contra el mismo, interpretación con la cual no estaría de acuerdo, ya que si examinamos la resolución de Valencia de 16 de junio de 2009, se refiere al tipo de acción ejercitada, al expresar que no se reclamaba una indemnización por la actuación del acreedor anterior sino una declarativa, por ello, entiendo que sí existe una responsabilidad de quien facilita, por cualquier causa, una información errónea (art. 1902 CC) que influye en una decisión posterior, sin perjuicio de que otro tipo de acciones como la declarativa, para el reconocimiento de la inexistencia de la carga o aminoración de la misma, no pudieran prosperar conforme a la interpretación contenida en las anteriores resoluciones. Aunque podríamos hacernos una pregunta más, ya que los supuestos a los que se hace referencia las resoluciones citadas en el presente se refieren a terceros, es decir, a persona ajenas a la ejecución ¿Qué ocurriría si quien adquiere en subasta dicho bien es el propio ejecutante? Ya que la información a la que accede el mismo procede del propio proceso, entiendo que le sería igualmente aplicable la doctrina contenida en las resoluciones citadas e incluso que en dicho caso no podría exigir responsabilidad alguna frente al acreedor ya que a él le correspondía haber interesado que dicha información accediera al Registro, conforme al art. 657.2, los mandamientos deben expedirse a instancias del ejecutante.
[1] La reforma introducida por la Ley 19/2015, de 13 de julio, de medidas de reforma administrativas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil, mantiene la misma consecuencia, modificando el plazo.